7月8日，市場監(jiān)管總局等五部門印發(fā)《公平競爭審查制度實施細(xì)則》(以下簡稱《細(xì)則》)，明確提出未經(jīng)公平競爭審查的政策措施不得出臺，未經(jīng)公平競爭不得授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)等內(nèi)容。

行政壟斷是反壟斷執(zhí)法中的一大痼疾。近年來，我國逐步確立并落實公平競爭審查制度，破除行政壟斷初顯成效。專家認(rèn)為，此次《細(xì)則》出臺將公平競爭審查制度正規(guī)化，恰恰體現(xiàn)了《反壟斷法》作為經(jīng)濟(jì)憲法的本質(zhì)，也確認(rèn)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)下競爭政策的優(yōu)先級。

政策未經(jīng)審查不得出臺

公平競爭審查制度所針對的對象主要是政策制定機關(guān)，即行政機關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。

《細(xì)則》明確，當(dāng)政策制定機關(guān)在制定市場準(zhǔn)入和退出、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)章、規(guī)范性文件、其他政策性文件，以及“一事一議”形式的具體政策措施時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平競爭審查，評估對市場競爭的影響，防止排除、限制市場競爭。

公平競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)條件。“目前我國的公平競爭審查基本上處于制度真空。一些地方政府在制定市場準(zhǔn)入和退出等政策措施時，存在違反公平競爭原則的行為，造成了壟斷、地方保護(hù)、不當(dāng)利益輸送、尋租、貪腐等不良后果，破壞了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的土壤。”賽意企業(yè)研究所研究部主任唐大杰直言。

“未經(jīng)公平競爭審查的政策措施不得出臺”是《細(xì)則》的核心內(nèi)容。“之前很多地方政府可能沒有這方面的意識，而這一程序性的要求將審查前置，沒有審查就不能出臺，而且它是要寫報告、存檔的。可以說力度是非常大的，從立法源頭上保證了公平競爭審查制度。”斐石律師事務(wù)所管理合伙人周照峰告訴北京商報記者。

《細(xì)則》同時羅列了審查機制和程序，對于政策制定機關(guān)來說有很強的可操作性。其審查標(biāo)準(zhǔn)也值得關(guān)注，包括未經(jīng)公平競爭不得授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)，不得限定經(jīng)營、購買、使用特定經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)等。

在商品和要素自由流動標(biāo)準(zhǔn)方面，《細(xì)則》規(guī)定，不得對外地和進(jìn)口商品、服務(wù)實行歧視性價格和歧視性補貼政策;不得限制外地和進(jìn)口商品、服務(wù)進(jìn)入本地市場或者阻礙本地商品運出、服務(wù)輸出;不得排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地招標(biāo)投標(biāo)活動;不得排斥、限制或者強制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。

已清理各類文件189萬件

《細(xì)則》的出臺并非我國首次提出公平競爭審查制度。2016年6月，國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》，旨在有效約束政府行為，預(yù)防政府行為對市場競爭形成不當(dāng)影響。

國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組召集人張穹在當(dāng)時的政策解讀中指出：“這是在我國《反壟斷法》實施近八年之后，再次對維護(hù)市場公平競爭作出重大的制度性安排，是我國完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)歷程中的里程碑事件。”

在醞釀一年后，2017年10月，國家發(fā)改委等五部門制定并印發(fā)了《公平競爭審查制度實施細(xì)則(暫行)》。該實施細(xì)則印發(fā)后，部分行政機關(guān)也根據(jù)地方實際和自身情況制定了實施細(xì)則。

據(jù)7月5日召開的公平競爭審查工作部際聯(lián)席會議，“十三五”時期，清理涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動的各類政策措施文件189萬件，修訂廢止文件近3萬件;審查新出臺政策措施85.7萬件，發(fā)現(xiàn)和糾正違反審查標(biāo)準(zhǔn)的政策措施4100余件。

由于機構(gòu)調(diào)整，目前由國家市場監(jiān)督管理總局負(fù)責(zé)公平競爭審查工作。“在機構(gòu)職權(quán)改變后重新出臺了現(xiàn)在的《細(xì)則》，一方面是捋順了邏輯關(guān)系;另一方面也是借此機會，根據(jù)幾年來執(zhí)法的經(jīng)驗，進(jìn)一步豐富《細(xì)則》的內(nèi)容，將公平競爭審查盡快落實下去。由‘暫行’到去掉‘暫行’，也說明了我國的公平審查制度更加正規(guī)。”周照峰告訴北京商報記者。

相比于2017年的《公平競爭審查制度實施細(xì)則(暫行)》，《細(xì)則》內(nèi)容更加豐富，并具有可操作性。除了部分審查標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，《細(xì)則》新增了“第三方評估”的整章內(nèi)容，明確政策制定機關(guān)可以根據(jù)工作實際，委托具備相應(yīng)評估能力的高等院校、科研院所、專業(yè)咨詢公司等第三方機構(gòu)，對有關(guān)政策措施進(jìn)行公平競爭評估，或者對公平競爭審查有關(guān)工作進(jìn)行評估。

“另外《細(xì)則》對公平競爭審查工作聯(lián)席會議的召集人做了一個原則性的定位，確定召集人是本地區(qū)的主管領(lǐng)導(dǎo)的角色。這對于推動公平競爭審查有很大的幫助。”北京大成律師事務(wù)所高級合伙人魏士廩告訴北京商報記者。

劍指行政壟斷

值得一提的是，在2020年1月2日國家市場監(jiān)管總局對外發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》中，首次將公平競爭審查制度寫入其中。

根據(jù)征求意見稿規(guī)定，國家建立和實施公平競爭審查制度，規(guī)范政府行政行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施。對于違法的行政機關(guān)，也提出了監(jiān)督和責(zé)任追究的手段。

壟斷分為市場壟斷和行政壟斷兩種。在反壟斷浪潮中，企業(yè)的競爭行為往往更受關(guān)注。但實際上，行政壟斷的危害一樣不容忽視。在魏士廩看來，公平競爭審查制度是解決行政壟斷的一個比較有中國特色的、相對根本性的制度，對從根本上解決行政權(quán)力對市場競爭的不公平的政策影響具有非常重大的意義。

“公平競爭審查制度就是從源頭立法上引進(jìn)公平觀念。實際上，公平競爭審查制度恰恰能夠體現(xiàn)《反壟斷法》作為經(jīng)濟(jì)憲法的本質(zhì)。”周照峰直言。

“到底是產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)先還是競爭政策優(yōu)先，這在之前可能還是有爭議的。而公平競爭審查制度就是確認(rèn)競爭政策是最優(yōu)先的。如果地方政府以產(chǎn)業(yè)政策為名，比如扶植產(chǎn)業(yè)，做一些傾斜給大額補貼，那就是不行。除非有例外規(guī)定。有哪些例外在《細(xì)則》里也都規(guī)定出來了。”周照峰進(jìn)一步解釋稱。

行政壟斷在我國并不罕見，但此前的打擊方式較為有限。2015年，深圳市斯維爾科技有限公司訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷一案一審落槌，這也是我國首例反壟斷行政訴訟案。

經(jīng)過一審和二審，2017年，廣東省高院作出判決，認(rèn)定廣東省教育廳在省賽中，指定廣聯(lián)達(dá)軟件為獨家參賽軟件的行為違法。這一案例也對貫徹公平競爭審查制度、進(jìn)一步推進(jìn)反壟斷執(zhí)法產(chǎn)生重要意義，《反壟斷法》“長出了牙齒”。

2014年，廣東省教育廳在主辦工程造價基本技能“省賽”中，將廣聯(lián)達(dá)軟件股份有限公司列為協(xié)辦單位，明確賽事軟件指定使用廣聯(lián)達(dá)獨家的認(rèn)證系統(tǒng)。生產(chǎn)工程造價軟件的另一家企業(yè)斯維爾公司認(rèn)為，廣東省教育廳指定獨家賽事軟件的做法，有濫用行政權(quán)力之嫌，違反了《反壟斷法》。

唐大杰認(rèn)為：“維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展值得肯定，但具體實施中也有不少困難。首先上述的各類問題出自不同部門，政府并沒有權(quán)威部門的一票否定機制來限制其他各部門的‘不公平’行為，目前僅是聯(lián)席會議機制;其次，各地政府‘不公平競爭’的種種行為都是隱形的，而審查是前置程序，只能在表面上作限制;再次，《細(xì)則》中著墨較多的是地方保護(hù)行為。一般來說，地方政府的各個部門在地方保護(hù)方面是利益高度一致的，試圖以本地多部門聯(lián)席會議制度來限制地方保護(hù)主義恐怕也有困難。”